Los contratos de Defensa y Seguridad en la Ley 9/2017

El art. 5 de la Ley 9/2017 LCSP establece los negocios jurídicos excluidos en su aplicación en el ámbito de la Defensa y la Seguridad.

Por un lado, aquéllos relacionados con el art. 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que también están excluidos de la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad LCSPDS.

Este artículo (antiguo 296 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea) establece que:

“a) ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;

 b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares”.

Y limita los efectos del apartado b), a una lista de productos que se estableció en 1958.

mira_hkg36_5La (muchas veces) polémica y abusiva utilización de este artículo, obligó a la Comisión Europea[1] a regular su empleo, del mismo modo que lo hizo España[2].

En la actualidad, los contratos que se basen en el art. 346 del TFUE y por tanto queden fuera de la aplicación de la LCSP 9/2017 y LCSPDS 24/2011, deben contestar en su Memoria Justificativa a las siguientes preguntas:

  • ¿Qué interés de seguridad esencial está en juego?
  • ¿Cuál es la relación entre este interés de seguridad y la decisión específica de contratación?
  • ¿Por qué la inaplicación de la Directiva de contratos públicos es necesaria en este caso específico para la protección de este interés esencial de seguridad?

No podrá invocarse el art.346 TFUE si no está adecuadamente justificada la existencia de un interés de seguridad esencial, y tampoco si no se encuentra justificado que existe un Área de Conocimiento relacionada[3].

Además, quedan fuera de la aplicación de la Ley 9/2017, los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011 LCSPDS.

Esta Ley, derivada de la normativa europea[4] , se refiere a:

  • suministros de equipos militares, piezas y componentes de los mismos; armas y municiones; equipos sensibles.
  • Obras, suministros y servicios directamente relacionados con los anteriores.
  • Obras y servicios con fines específicamente militares u obras y servicios

Sensibles, incluyéndose en los servicios la investigación y el desarrollo.np_eurofighter_800x260

Para facilitar la interpretación a la hora de utilizar uno u otro recurso, el Ministerio de Defensa desarrolló una detallada clasificación de categorías donde se especificaba claramente qué suministro, servicio u obra debería tramitarse con la Ley 24/2011 LCSPDS.

Esta Ley específica pretendía reforzar la seguridad de la información y del suministro en los contratos celebrados en el ámbito de la Defensa y la Seguridad, y al mismo tiempo establecía como procedimiento ordinario el negociado con publicidad e incrementaba la duración de los acuerdo marco.

Para la aplicación en la actualidad de la LCSPDS, hay que tener en cuenta que la Ley 9/2017 deroga el TRLCSP y cualquier otra disposición que se oponga a lo dispuesto en ella.

[1] Comunicación Interpretativa de la CCE, COM (2006) 779 final.
[2] Instrucción   14/2015 del SEDEF.
[3] Lista de Áreas de Conocimiento y Capacidades Industriales publicada mediante el Acuerdo de Consejos de Ministros de 29 de mayo de 2015.
[4] Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
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